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建筑項目合同管理風險防范及糾紛處理
RSS 打印 復制鏈接 發布時間:2019-10-18 08:25:59

由建設部批準為國家標準的《建設工程項目管理規范》于 2006 年 12 月 1日起實施,該規范共分 18 章,包括總則、術語、項目管理規劃、項目成本管理、項目合同管理等, 我和大家一起學習研究的課目是《建設工程項目合同管理風險防范及糾紛處理》。

( 一 ) 關于合同的管理

(1) 如何完善工程項目合同管理制度?

項目合同管理制度包括合同的訂立、實施、控制和綜合評價等制度, 是企業管理制度的一項重要管理制度, 直接關系企業的利益并反映企業的管理水平, 是一個企業綜合實力的重要組成, 在實踐中, 由于企業合同管理不全, 使企業的聲譽和利益受到損失的并不少見。隨著建設市場的不斷規范,合同管理制度的完善應引起企業和我們廣大項目經理的充分重視, 以提高合同效益、避免合同風險

和糾紛的發生。為此提出以下建議:

還沒有建立合同管理制度的企業應早日建立該制度,并確保制度的有效執行。

大中型企業應設立專門的機構來負責落實合同管理評審制度, 例法務部、小型企業包括項目經理也應確定有法律知識的專人來負責管理這一工作。要充分發揮法律顧問的作用,重要合同的簽訂,合同實施涉及的重要事務,建議有律師等專業人員參加評審。

企業要加強自我保護意識,平時要重視合同資料的收集管理。

(2) 項目合同評審有內容有那些

合同評審是指與發包人開始接觸后至簽訂合同前承包人對擬訂項目合同的審查、認定和評價。

評審的主要內容:招標內容和合同的合法性、招標文件和合同條款合法性、完備性、合同雙方權利與義務的一致性、文字表述的準確性和項目的可行性與風險性等。等簡單的說就是這個合同能不能簽訂,合同條款是否符合法律規定,文字表述是否清楚、準確、承包人能否完成合同的全部內容。目的是預防風險和糾紛的發生。

(3) 要強調書面形式,規范工程資料送交的程序和手續對附屬工程、追加工程、工程師變更工程的指令等要用書面形式, 向甲送交的資料要索取送交憑據,對工程聯系單據等要留底保存。

( 二 ) 關于合同的評審

一、對建設項目合法性的審查,包括是否必須進行招投標的范圍,建設項目的審批手續是否齊等。

注意對合同主體的審查

1 、發包人的資信情況。

2 、合資開發建設的發包主體問題?案例介紹多家公司共同投資建設的工程。

? 臨時機構的發包主體問題例 XX 籌建辦 XX 工程指揮部等。

? 以項目設立的發包主體問題例房地產開發的項目公司。

三、注意避免無效合同的簽訂

1 、無效合同的后果:終止施工;不存在違約責任等;根據質量,參照合同約定支付工程款;收繳的非法所得;可能受到行政處罰。

2 、那些情況會導致合同無效:

(1) 沒有資質或超越資質等級的; (2) 借用掛靠資質的合同;( 3)違法分包合同;( 4)轉包合同;( 5)該招標不招標的

合同;( 6)中標無效的合同,例在招投標前與業主簽訂合同并可能導致中標合同的無效,涉嫌實質性談判;( 7)另行簽訂背離中標合同實質性內容的其他協議。所謂的實質性內容主要是指“工期、質量、造價”。

四、注意避免合同工期約定的風險?

根據我們審理仲裁案件的情況, 極大部分案件都是施工企業因發包方拖欠工程款提請仲裁, 而發包方往往以承包方延期竣工或質量問題提出抗辯, 因此,應當重視對合同工期的約定,以避免損失。

1 、合同上的開工時間要約定以開工報告之日起算,而不要只約定開工時間為 X 年 X 月 X 日。有關施工資料上開工日期要一致。

2 、合同約定按日計算逾期竣工違約金的,要爭取有封頂條款,如約定逾期期違約金不超過合同造價的 2% ;

3 、對非施工方原因影響工期的, 要及時提交簽證。合同通用條款13.1 因以下原因造成工期延誤,經工程師確認,工期相應順延:

( 1 )發包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件; 2 )發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款,致使施工不能正常進行;( 3 )工程師未按合同約定提供所需指令、批準等, 致使施工不能正常進行; ( 4 )設計變更和工程量增加; ( 5 )一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過 8 小時;( 6 )不可抗力;( 7 )專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。

13.2 承包人在 

13.1 款情況發生后 14 天內,就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后 14 天內予以確認,逾期不予確認也不提出修改意見,視為同意順延工期。

4 、避免約定階段的工期違約條款;這會加重施工方責任。

5 、明確多單體工程開工時間與整體工程工期的關系問題。

6 、要及時提交工程竣工報告,因為一般竣工日期以提交竣工驗收報告日確定;

7 、對工期保證金的處罰約定要合理,避免逾期數日導致全額扣罰

五、注意質量及竣工驗收條款的風險防范

1 、慎重約定“優良或創杯”工程獎罰; 避免作“一次性竣工驗收合格”的約定。因為工程竣工實行五方主體驗收的制度,甲方的意見可能影響工程質量的評定并影響獎罰。因此,需要有一個公平、公正的驗收評定機制。必須作以上約定的,建議明確評定的程序。因為驗收的通過意味著甲方即需支付工程款或優良工程獎,不能排除有意設置障礙。

2 、避免質量標準與工程款支付時間掛鉤。

3 、竣工報告和工程資料的送交有手續

4 、注意通用條款 32.4 條,驗收需要整改的工程, 整改后要及時提交整改完成的報告,以免影響竣工日期的認定

5 、工程交付的手續與風險轉移問題

六、注意工程款支付及結算條款的風險防范

?指定工程款匯入的賬戶和支付方式

 關于進度款的支付。按形象進度付款的, 要注意制作、保存形象進度節點時間的證據;按計量分期支付進度款的,要盡量明確確定計量的方式 ( 因為計量往往有三個數據 ) ,以免甲方逾期付款而難以追究其違約責任。

?關于結算條款風險問題。 A 約定結算款的支付時間盡量不要超過行使優先權的時間; B 爭取約定默認條款, 即“發包人在規定或約定期間對承包人的結算文件不予確認或提出修改意見,視為認可”; C 對方未簽聯系單或確定相關事項的,不要影響自己結算文件的編制和送交; D 設計變更后工程價款調整范圍問題,例施工方式的改變,技術措施超出原合同的價款問題。

4 、保修金條款應約定根據保修項目的不同期限分段扣回的比例

5 、工程質量與保修及工程款支付的抗辯。

6 、掌握工程價款確定的幾審定方式,

A 單方委托審價; B 雙方委托審價;C 財政審計; D 仲裁或司法委托審價。合同中不要用“審計”因為審計是一種行政監管行為,用“核實”為宜。

7 、及時提交結算報告和完整的相關工程資料并索取送交憑據。

七、注意對方在合同條款中設置相關程序障礙的陰性風險例對聯系單的簽署

 1 、總監理工程師 2 、甲方現場管理二人 3 、甲方工程部經理 4 、甲方財務 5 甲方總經理 6 、雙方蓋章。這種把甲方內部流程作為雙方合同條款的約定,加重施工方的責任。

八、注意對通用條款的研究,把握通用條款與專用條款的關系, 化解通用條款對施工方不利的規定,運用通用條款的規定維護自己的合法權益。

1 、通用條款的意義是有關法律法規的綜合和行業慣例,避免合同的疏漏

2 、與專用條款的關系

3 、對施工企業不利的規定( 在變更工程中講 )

4 、有利于施工企業的規定。

九、注意內部承包合同簽訂時風險的防范

1 、禁止掛靠行為

2 、與發包方約定工程款支付方式或匯入的賬戶, 未經公司明確授權, 項目經理不要直接向發包人收取工程款。

3 、權利義務的約定要符合按原施工合同; 支付承包款的期限要與業主的付款情況銜接;公司要行使對承包工程的質量、安全、對外簽訂合同等管理職能;要明確項目經理職權,獎勵和責任

十、訂立爭議解決條款的注意事項

仲裁的基本制度和特點;

2 、合同約定仲裁條款的表述:專用條款第 37 條本合同發生爭議,由雙方協商解決,協商不成,按下列第( 一 ) 種方式解決:

( 一 ) 提交紹興仲裁委員會仲裁;

( 二 ) 向有管轄權的人民法院起訴。

 仲裁裁協議的要件和注意事項

A 、不能同時約定仲裁和訴訟,只能選擇其中之一;

B 、紹興仲裁委員會是我市唯一的民商事仲裁機構,不要約定不存某縣 ( 市 ) 仲裁機構仲裁;

C 、仲裁不實行地域管轄和級別管轄, 仲裁協議要明確約定具體的仲裁機構只約定仲裁不約定具體機構;

D 、與勞動仲裁的區別

建設工程施工合同法律實務題

一、發包人拖延工程結算, 在結算未作出前, 承包人能否行使合同法第二百八十六條規定的優先權?

二、發包人拖延結算, 拖欠工程款的, 承包人能否以不交付建筑工程行使抗辯權?

三、未辦理施工許可證等審批手續的合同是否有效?

四、承發包雙方另訂合同的何種情況屬于對備案中標合同實質性的變更?兩份合同 ( 簡稱黑白合同 ) 對價款的約定不一,應以那份合同為結算根據?

五、發包人以工程質量問題為由對承包人要求支付工程款提出抗辯時,如何劃分工程質量問題和保修的范圍?

六、發包人在合同規定的結算時間內對承包人提交的決算報告不予答復, 能否認定視為認可承包人的竣工結算?

七、合同約定工程造價為固定價,因市場行情變化,材料價格漲落變化大,一方當事人要求調整合同價款的,能否支持?

八、工程聯系單未得到發包方簽證的, 工程量、工程價款發生爭議應如何認定處理?

九、送交簽證聯系單、結算文件等應注意的問題?

十、發包人將工程款直接支付給項目經理個人, 承包人否認收到該部分工程款的能否支持?

十一、項目經理在負責施工過程中的簽字、承諾是否有效, 對外簽訂合同的責任主體是誰?

十二、合同約定履約質量、工期保證金在不符質量或未按期竣工時罰沒, 但實際損失小,保證金數額大,施工方認為全部罰沒過高,是否可以調整?

十三、發包人逾期支付工程款, 承包人可否要求其支付欠款利息的同時按合同的約定承擔違約責任,如何掌握違約金約定過高及調整的標準?

十四、合同已約定工程價款或雙方已經委托中介機構審價并確認的價款, 與政府行政審計確定的價款不一致的,應以哪個作為結算依據?

十五、審定工程價款的方式有哪些?承包人提交決算報告后, 發包人委托造價咨詢機構審價或經雙方協商共同選定審價機構審定價款所出具的報告, 一方當事人有異議的,如何認定處理?

十六、在仲裁程序進行中雙方選定造價咨詢機構或本會指定委托的機構所作出的審價結論,一方當事人有異議要求重新委托審價的處理問題?

十七、未采用示范文本簽訂的建設工程施工合同發生糾紛, 在合同對爭議事項約定不明的情況下, 是否可以參照建設部、國家工商行政管理局制定的示范文本中的通用條款適用?

十八、關于逾期支付分期工程預付款、進度款違約責任的追究時效問題?

十九、工程未經結算能否行使訴權或提請仲裁?

二十、仲裁制度的特點和申請仲裁的條件?簽訂仲裁協議要注意的問題?

二十一、主體工程的合同約定仲裁,附屬工程的合同未約定的管轄問題

二十二、建筑工程合同解除的條件和程序, 單方解除權與解除請求權的區別?

二十三、合同約定支付工程款的期限未到, 行使優先權的期限已過, 但因對方經營狀況嚴重惡化或轉讓工程、偷逃債務等, 可否提前行使訴權或提請仲裁?

二十四、未按有關省市規定辦理準入手續的外地建筑企業, 與當地業主簽訂合同是否有效?

二十五、建設工程合同的哪些情況會導致合同無效, 無效合同的工程款如何結算?

二十六、備案的施工合同與中標文件確定的工程造價內容不一致的, 如何結算?

二十七、非中標合同的備案合同與另行簽訂的合同內容不一的結算問題?

二十八、商品房開發項目是否必須進行招投標的范圍? 招投標法第三條規定(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目; (二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目; (三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

二十九、不是必須進行招投標的工程項目范圍, 業主自愿公開招投標, 后又協議變更招投標中標文件中的結算內容,如何結算?

三十、中標無效的合同在實際履行中又變更結算內容的,如何結算?

三十一、索賠事件發生后承包人未在通用條款規定的時間內 (28 天 ) 提出索賠申請的,在提起仲裁或訴訟后再要求索賠的能否支持?

索賠事由索賠請求時間

1 、工程師指令錯誤、批復不及時 6.2 順延工期賠償損失

2 、因甲方原因致工期延誤 ( 例圖紙延誤等 ) 順延工期賠償損失

3 、重新檢驗隱蔽工程合格 18 條順延工期、費用和損失

4 、設計原因達不到驗收要求返修 19.5 修改返工損失順延工期

5 、發包人原因導致安全事故 20.2 發生的費用和責任

6 、不按約定預付工程款的貸款利息并承擔違約責任

三十二、因轉包、違法分包或沒有資質的實際施工人借用資質施工的合同被認定無效的,應收繳的非法所得是指那些?

三十三、工程用地、批建手續不全是否影響施工合同的效力?

三十四、項目經理與業主達成的工程結算協議是否有效?

三十五、建筑公司與本公司項目經理簽訂的“ 內部承包合同 ” 與非本公司的項目經理簽訂同樣內容的“ 內部承包合同 ” 的定性 區別?

 
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